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从司法审判角度看固定价合同的工程建设价格鉴定(下)

2024-02-13 新闻中心

  关于申请人某建设公司要求工程量减少调增价款是否成立问题。合同履行中,合同约定的工程量确实减少。申请人根据某建设公司《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.3条[1]及9.6.2条[2]规定,主张本案工程量减少15%以上,减少后剩余部分的综合单价应予调高。经审查,双方合同约定工程最终结算以实际核准的工程量为准,单价以合同单价计。工程价款应该依据实际完成的工程量据实结算,不接受任何形式的调价。投标函附录中明确约定“价格调整的差额计算:合同期内不调价”。住房和城乡建设部颁发的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.3条及9.6.2条并非强制性条文。本案中,申请人某建设公司主张的综合单价调高仅是其单方计算,并未经发包人某县交通局确认,故申请人某建设公司主张工程量减少应调增合同价款的再审申请理由不能成立。

  案例评析:《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)属于国家部委发布的国家标准,其强制力低于法律和行政法规。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.3条及9.6.2条的规定不能否定或改变合同双方关于合同单价不调整的约定。因此,如果合同约定了合同单价不调整,任何一方不能依据国家标准文件的规定主张调整合同单价。

  问题二:关于合同解除后如何结算,合同中已有约定,应怎么样做工程建设价格鉴定?

  《合同协议书》第12.2条约定:承包方…未经发包方允许停止施工,延误工期超过30日时,发包方有权解除与承包方签订的本合同,并按照发包方确认的进度报告中承包方已完工程量的85%进行结算,作为发包方支付承包方最终的工程价款。

  裁判要点:根据承包人某建工集团2016年7月15日《“关于复工等问题的函”的回复》中“2015年12月份提交贵公司《发包人某研发企业使用我单位材料、设备项目结算书》,…不能及时结算并支付款项,我公司没办法完成复工工作”的内容,可以确认承包人某建工集团在2016年未施工,以停止施工为条件索要工程款,但发包人某研发企业的付款已经超出了合同约定的比例,故某建设集团索要工程款的主张不符合合同约定。对于某建设集团主张的《发包人某研发企业使用我单位材料、设备项目结算书》涉及的款项是剥离给案外人五建公司的工程中,案外人五建公司接着使用某建设集团已有设备所产生的费用,根据某建设集团2015年8月17日出具给发包人某研发企业的工作联系单可以确认,某建设集团认可该费用应当由案外人五建公司承担,故某建设集团向发包人某研发企业主张该部分费用,且以该部分费用的支付作为复工的前提,不能成立。综上,某建设集团2016年拒不复工的行为构成违约。根据《合同书》12.2“承包方…未经发包方允许停止施工,延误工期超过30日时,发包方有权解除与承包方签订的本合同,并按照发包方确认的进度报告中承包方已完工程量的85%进行结算,作为发包方支付承包方最终的工程价款”的约定,对发包人某研发企业主张按照已完工程量的85%计算工程价款的主张,应予支持,应得工程款为:10576万元×85%=8990万元。

  案例评析:《民法典》第四百六十五条第一款规定“依法成立的合同,受法律保护。”依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,合同双方应当按照合同的约定履行义务、承担相应的责任,不得擅自改变合同的约定。如果关于合同解除如何结算,合同中已有约定,该约定对合同双方具有法律约束力,合同双方应当按照约定执行,应当按照约定的结算方法确定已完工程价款。

  [案例3] :(2015年第6期《最高人民法院公报》案例):海擎公司(发包人)与中兴公司(承包人)建设工程项目施工合同纠纷案

  案情摘要:2007年12月15日,双方签订了《某厂房桩基工程项目施工合同》工程内容:某厂房桩基工程(包括图纸内全部工程)。工程建设价格为1330万元,工程建设价格为工程完工、验收合格的总金额,为不变价。

  2007年12月16日,发包人向承包人递交岩土勘察报告。2007年12月20日,承包人进场施工。12月26日承包人致发包人工作联系单二份,主要内容为原自然土为淤泥,现土方量大大超出合同工程量范围,并需解决降水,建议设计院增加桩长提高承台标高,解决排水问题。由于现场施工道路不合格,二次倒运土方坍塌,无法正常施工。2008年2月27日,发包人回复承包人,主要内容为:双方合同是竣工验收合格价格,是不变价格(有设计变更除外),不管地质情况是淤泥还是亚粘土,我方均认为施工方在签订合同以前,进行了现场勘察,并已了解现场地质情况。因此关于施工的一切事宜,均由施工方处理,与发包人无关。

  2008年2月28日,承包人再此函告发包人:1.在合同签订后无法打桩的情况下,贵公司才给我单位地勘报告。2.现场踏勘时,贵单位未告知现场进行过回填,我单位施工后才发现大面积淤泥。3.我单位拿出多种实施工程的方案报批,但贵单位一项也没有批复。如再不拿出可行的开挖措施,我单位将于2008年3月2日停止一切施工,由贵单位赔偿损失。

  2008年5月21日,发包人进行基桩质量检验,检测474根,其中二类桩83根;三类桩210根;四类桩91根。发包人致函承包人:解除合同,赔偿经济损失575万元;发包人起诉:确认合同解除;责令承包人赔偿经济损失572万元。承包人反诉:发包人支付工程款及停工损失759万元。

  本案争议焦点:1.工程质量上的问题的原因和责任;2.已完工程款与停工损失计算。

  一审期间,就工程质量和工程建设价格分别委托有关机构鉴定、评估。《工程质量鉴别判定报告》认定发包人应对桩基施工全套工艺流程中的质量上的问题承担相应的责任。造价鉴定机构采用预算定额法认定已完成工程款、停工损失合计1385万元。

  发包人上诉称:双方明确约定包死价为1330万元,承包人完成不到一半工程量,而鉴定造价为1133万元,明显不符合双方合同约定。如果不考虑质量上的问题,应按比例法鉴定,即1133万元/整个工程建设价格×1330万元。

  承包人辩称:施工合同包死价是基于普通地质条件的,承包人收到地质勘查报告发现地质情况特殊,应属于工程变更,一审检验判定的结论是正确的。

  二审裁判要点:发包人应当对本案工程质量上的问题的发生承担80%的责任,承包人应当承担20%责任。承包人已完工程款及停工期间损失为1385万元,对该损失应由发包人承担80%的责任,其余20%应由承包人自行承担。因此,发包人应当支付承包人1385万元*80%=1108万元。

  再审裁判要点:关于工程质量上的问题,发包人与承包人均有过错。发包人违反诚信原则,在签订合同之前未提交地勘报告,未提交经过审核的施工图纸,违反《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序,为质量事故发生埋下隐患;发包人未能会同监理、设计对于承包人提出的“增加桩长、提高承台”的合理建议予以充分重视并研究相应措施,亦未能会同监理单位对承包人的土方开挖方案进行审核检查及组织专家论证,且在施工全套工艺流程中,使用载重汽车参与土方开挖及运输导致道路碾压,发包人一味强调工程建设价格为不变价,并以承包人施工应当采取何种方案与发包人无关为由,对承包人调整设计的具体方案的建议未予重视与答复,故应承担对应的责任。作为专业承包人,承包人在没看到地勘报告及经过审核的施工图情况下,即投标承揽工程,本身就不够慎重,发现特殊地质情况后虽提出建议,但在发包人不予认可之后仍不计后果冒险施工,对桩基出现的质量上的问题采取了一种放任态度。这种主观状态和做法应得到否定性评价。如果承包人真正关心工程质量,应当与发包人协商,协商不成,明知工程无法继续应当采取一定的措施避免损失的扩大。从案涉工程项目施工开始,承包人都可采取停止施工的止损措施,但其为自己的合同利益,一味蛮干,说明承包人为谋取合同利益而忽视质量风险。本院认为,应对二审法院确定的责任比例做调整,由发包人承担70%的责任,承包人承担30%的责任。

  关于工程建设价格,再审法院维持二审观点认为,由于工程尚未竣工,且在工程项目施工中所采取的措施费数额较大,故仅按施工图鉴别判定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例。因此认为,发包人主张的以鉴定已完工程建设价格/按图纸施工造价再乘以合同约定的固定价的方法不具备合理性。再审法院根据双方承担质量责任的比例,调整了应付工程款。承包人已完工程款及停工期间损失为1385万元,对该损失应由发包人承担70%的责任,其余30%应由承包人自行承担。因此,发包人应当支付承包人1385万元*70%=969万元。

  案例评析:笔者认为人民法院在本案中关于已完工程价款鉴定和质量损失承担的认定还可以更精细化,对于质量合格部分工程价款应当全部支持,对于质量不合格部分工程价款和停工损失按照70%和30%比例进行分担。结合本案的实际情况,笔者认为还可采用比例法(已完工程预算价/整个工程预算价×合同总价)鉴定已完工程价款,鉴定公式如下:工程建设价格鉴定=比例法计算质量合格桩基造价+比例法计算质量不合格桩基造价×70%+定额计价法计算措施费+未完工程预期可得利益×70%。以上观点仅供参考。

  [案例4] :长荣公司(承包人)诉某管委会(发包人)建设工程施工合同纠纷案

  案情摘要:2017年11月10日,承包人长荣公司、发包人某管委会、设计人中海公司签订了《某EPC总承包合同》;第六条约定,合同价格为36768万元;本合同价为完成本项目招标范围内所有工作的全部费用总额;本合同价格有关要求:...(四)发包人组织对承包人提交的扩大初步设计进行评审,承包人依照评审结果展开施工图设计,承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工预算造价文件(全部费用不得高于合同价);(五)承包人提交的预算造价文件须经县财政局等部门审核后,作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据,结算造价文件须经县审计局等部门审计,终审结论造价即为本项目最终结算价。

  施工图审后长荣公司于2017年12月18日向发包人某管委会提交预算造价文件共11册,并报财政局财审,送审总价为72970万元,超出签约合同价98%,财政局未作出最终的正式财审意见。由于工程预算价与签约合同价差距巨大,施工单位自2018年6月18日停工状态。2018年8月13日,发包人某管委会以工期延误为由向长荣公司出具《解除合同通知书》,长荣公司回函不同意解除合同。

  一审法院委托对该工程的造价进行了鉴定。鉴定机构采用预算定额计价已完工程造价为35040万元。

  二审裁判要点:关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同;若不属于固定总价合同,一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第六条约定合同价格为36768万元,虽该合同因招标流程问题无效,但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉项目开始施工时仅有立项文件,无初步设计、无图纸,属于边施工边设计出图的模式,工程总价难以控制。一审法院委托对已完工程造价进行了鉴定,鉴定结论是已完工程造价35040万元。二审中,发包人某管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。发包人某管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同,即工程总价款为合同约定的36768万元,而如果依此固定工程价款,结合发包人主张的已完工程比例计算已完工程价款为20323万元,将与鉴定结论确定的已完工程造价35040万元相差甚远。基于此,一审判决认定如按照发包人主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款,双方权利义务将失衡,且长荣公司、发包人某管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错,发包人某管委会在本案二审庭审中自认,其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元,也能印证签约合同价格36768万元与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案真实的情况,采信适用预算定额计价法的鉴定结论35040万元,对案涉工程进行据实结算,并无不妥。

  案例评析:总价合同解除对已完工程价款进行鉴定,首先应当遵循合同约定优先的原则,以合同约定的计价标准和计价方法进行造价鉴定。采用比例法(已完工程预算价/整个工程预算价×合同总价)鉴定已完工程价款,较接近关于总价合同的约定,较接近合同双方关于合同价格的真实意思表示。司法实践中,也有不少案例也包括本案例突破关于合同总价的约定,采用按时结算或按预算定额计价的鉴定方法,总结来看主要包括两种情形:1、发包人严重违约导致合同解除,发包人应当赔偿承包人的实际损失和预期可得利益,因此采用按时结算或按预算定额计价;2、合同总价与工程实际成本严重不符,按比例法结算将导致合同双方利益严重失衡,人民法院裁定按时结算或按预算定额计价。

  1、固定价合同工程建设价格鉴定方法存在较大争议的原因是合同中未约定或约定不明计价标准和计价方法。作为法律或造价专业人员,在建设工程合同文本评审或审核时,应当关注相关合同条款是否有缺漏。

  2、为防范“以造价鉴定替代审判”的问题,作为律师或当事人应当关注工程造价鉴定的以下重要事项:

  ① 在证据交换和质证环节,应当充分质证证据材料,以书面形式说明哪些材料不能作为造价鉴定的依据;对有异议的证据材料,应当提请人民法院进行认定是否能作为鉴定依据,不能由造价鉴定机构自行决定;

  ② 合同计价依据、计价方法条款前后矛盾的,应提请人民法院选择适用;也可建议按不同的合同条款出具不同鉴定意见,供人民法院选择认定;

  ③ 存在多个合同文本,不同文本有不同的约定时,应提请人民法院决定适用哪个合同;也可建议按不同文本出具不同鉴定意见,供人民法院判断使用。

  [2]9.6.2对于任一招标工程量清单项目,当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时,可进行调整。当工程量增加15%以上时,增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。

  为某央企集团某高铁站改造EPC工程提供全过程法律服务,标的额2亿元;为某省国家存储器基地项目约7亿元人民币施工合同结算争议做法律评估

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